BAG: Obliegenheit zur Offenbarung einer Schwerbehinderung?




BAG: Obliegenheit zur Offenbarung einer Schwerbehinderung?

Beitragvon WillyV. » Mi 27. Mär 2013, 17:51

Anmerkung zu: BAG 6. Senat, Urteil vom 16.02.2012 - 6 AZR 553/10 (http://dejure.org/dienste/vernetzung/re ... 20553%2F10)

Autor: Dr. Stefan Brink, Leiter Privater Datenschutz, Landesbeauftragter für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Rheinland-Pfalz

Normen: § 242 BGB, § 85 SGB 9, § 81 SGB 9, § 125 SGB 9, § 3 AGG, § 3 BDSG 1990, § 1 KSchG, § 85 SGB 11, § 28 BDSG 1990, § 4a BDSG 1990, § 4 BDSG 1990

Obliegenheit zur Offenbarung einer Schwerbehinderung?

Leitsatz

Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach sechs Monaten, d.h. ggf. nach Erwerb des Behindertenschutzes gemäß §§ 85 ff. SGB IX, zulässig. Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen.

A.
Problemstellung

Offenbart ein schwerbehinderter Arbeitnehmer erst im Rahmen einer Kündigungsschutzklage dem Arbeitgeber den Umstand seiner Schwerbehinderung, obwohl er die frühere Frage des Arbeitgebers nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung wahrheitswidrig verneint hatte, so stellt sich die Frage, ob es dem Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt ist, sich zu diesem späteren Zeitpunkt noch auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter zu berufen.

B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Arbeitgeberin gab der Insolvenzverwalter „zur Vervollständigung bzw. Überprüfung der Sozialdaten“ an sämtliche Arbeitnehmer Fragebögen aus. Erfragt wurden das Geburtsdatum, der Familienstand, die Zahl der unterhaltspflichtigen Kinder sowie das Vorliegen einer Schwerbehinderung. Der Kläger antwortete auf die letzte Frage mit „Nein“. Nachdem der Insolvenzverwalter auf Grundlage eines geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste gegenüber dem Beklagten eine ordentliche Kündigung ausgesprochen hatte, teilte dieser ihm in seiner gegen diese Kündigung gerichteten Klageschrift erstmals seine Schwerbehinderung mit.
Nach Auffassung des Klägers sei die Frage nach einer Schwerbehinderung unzulässig, weshalb er während des gesamten Arbeitsverhältnisses ein Recht zur wahrheitswidrigen Beantwortung dieser Frage habe. Vor Ablauf der Regelfrist für die Verwirkung des Sonderkündigungsschutzes von drei Wochen nach Zugang der Kündigung sei ein Arbeitnehmer auch nicht verpflichtet, seine Schwerbehinderung zu offenbaren. Demgegenüber vertritt der Beklagte die Auffassung, dass der Kläger sich widersprüchlich verhalten habe und sich deshalb nach der wahrheitswidrigen Beantwortung der Frage nach seiner Schwerbehinderung auf diese nicht mehr berufen könne.
Nachdem das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und das Landesarbeitsgericht auf die Berufung des Beklagten die Klage abgewiesen hatte, wies das BAG die Revision des Klägers als unbegründet zurück. Die Kündigung des Beklagten habe das Arbeitsverhältnis ordentlich beendet, dem Kläger sei es unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter zu berufen.
Nach Erklärung der Kündigung trotz Verneinung der Schwerbehinderteneigenschaft im Vorfeld sei das Berufen des Klägers auf diesen Schutz als widersprüchliches Verhalten unbeachtlich. Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung sei im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Ablauf von sechs Monaten, d.h. ggf. nach Erwerb des Behindertenschutzes gemäß § 85 ff. SGB IX, zulässig. Zur Vorbereitung von Kündigungen durfte der Beklagte nach der Schwerbehinderteneigenschaft fragen; hieran bestand wegen der vorzunehmenden Sozialauswahl ein berechtigtes Interesse. Auf die Einholung eines so genannten Negativattests des Integrationsamts müsse sich ein Arbeitgeber zumutbarerweise nicht verweisen lassen, da ein Arbeitnehmer ansonsten die Möglichkeiten des Arbeitgebers auf rechtssichere Kündigung erheblich hinauszögern könnte. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber nach Erklärung einer Kündigung zum Erhalt des Sonderkündigungsschutzes binnen angemessener Frist auf die Schwerbehinderung hinzuweisen, schütze den Arbeitgeber nicht hinreichend davor, die ihm bereits vor Erklärung der Kündigung obliegenden Pflichten gegenüber einem Schwerbehinderten auf behinderungsgerechte Beschäftigung oder die Gewährung von Zusatzurlaub (§§ 81 und 125 SGB IX) nicht zu verletzen. Da die Frage nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung der Wahrung der Rechte und Interessen des Schwerbehinderten diene, sei hierin auch keine Diskriminierung i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG zu sehen.
Auch datenschutzrechtliche Belange stünden der Zulässigkeit der Frage nicht entgegen. Nach § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG sei die mittels Fragebogenaktion vorgenommene Erhebung besonderer Arten personenbezogener Daten – hier: die Frage nach einer Schwerbehinderung als gesundheitsrelevante Frage nach § 3 Abs. 9 BDSG – auch ohne Einwilligung des Betroffenen zulässig, wenn dies zur Geltendmachung rechtlicher Ansprüche erforderlich sei und kein Grund zu der Annahme bestehe, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Erhebung überwiege. Zwar sei die Erhebung der Schwerbehinderteneigenschaft nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG nicht zur Geltendmachung von Ansprüchen des Arbeitgebers erforderlich. Die Datenerhebung finde vielmehr im Vorfeld der Erfüllung gesetzlicher Pflichten des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 3 KSchG und § 85 SGB XI statt; auch eine solche Datenerhebung zur Klärung von gegen den Arbeitgeber gerichteten Ansprüchen sei jedoch unter Berücksichtigung der EG-Datenschutzrichtlinie von dieser Norm gedeckt. Soweit § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG anders als die EG-Datenschutzrichtlinie nur auf Rechte und nicht auch auf Pflichten des Arbeitgebers abstelle, handele es sich lediglich um eine „missglückte Formulierung“ des deutschen Gesetzgebers.
Zwar habe der Arbeitgeber die Frage nach der Schwerbehinderung nicht unter Hinweis auf eine vorzunehmende Sozialauswahl hinsichtlich vorzunehmender Kündigungen begründet. Der Arbeitgeber müsse jedoch den konkreten Anlass seiner Frage dem Arbeitnehmer nicht mitteilen, soweit er sich mittels der Frage lediglich rechtstreues Verhalten ermöglichen wolle. Darüber hinaus sei die Frage für den Kläger erkennbar im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigungswelle gestellt worden. Erreiche ein Arbeitnehmer ein solcher Fragebogen im Rahmen eines Insolvenzeröffnungsverfahrens, so liege es auf der Hand, das dies der Vorbereitung von Kündigungen wie sie in einer Insolvenz im Regelfall erforderlich sind, diene. In Folge der wahrheitswidrigen Beantwortung der ihm rechtsmäßig gestellten Frage nach seiner Schwerbehinderung sei es dem Kläger unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich im Prozess auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen.
Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls läge hier eine solche unzulässige Rechtsausübung vor. Durch die unzutreffende Angabe hinsichtlich seiner Schwerbehinderung habe der Kläger den Beklagten nämlich davon abgehalten, vor der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen.

C.
Kontext der Entscheidung

Die vorliegende Entscheidung des BAG befasst sich mit der vorwiegend datenschutzrechtlich zu klärenden Frage, welche Offenbarungspflichten ein Arbeitnehmer hinsichtlich besonderer Gesundheitsumstände – hier: einer Schwerbehinderung – gegenüber dem Arbeitgeber hat.
Diese Frage will das BAG unter Rückgriff auf § 28 Abs. 6 BDSG lösen, dieser Ansatz begegnet erheblichen Bedenken. Zunächst einmal ist § 28 Abs. 6 BDSG für Fälle wie den vorliegenden – ein Arbeitgeber fragt einen Arbeitnehmer nach einer Schwerbehinderung – nicht einschlägig. Wie der Einschub in Abs. 6 Satz 1 „soweit nicht der Betroffene nach Maßgabe des § 4a Abs. 3 eingewilligt hat“ verdeutlicht, sind hier gerade nicht Fälle einer sogenannten Direkterhebung (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 BDSG) geregelt, sondern solche der Erhebung und Verarbeitung besonderer Arten personenbezogener Daten bei Dritten. Das BAG hat also zunächst einmal auf eine offensichtlich nicht passende Datenverarbeitungsnorm zurückgegriffen.
Möchte man, wie das BAG, § 28 Abs. 6 BDSG auf Fälle wie den vorliegenden dennoch anwenden, so ist ferner zu berücksichtigen, dass der Wortlaut des § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG auf den vorliegenden Sachverhalt ebenfalls nicht passt. Denn diese Bestimmung spricht nur von Rechten, nicht aber von Pflichten des Arbeitgebers. Nun mag man – wie das BAG dies unter Heranziehung der einschlägigen Literatur auch tut – unterschiedlicher Auffassung darüber sein, ob Abs. 6 Nr. 3 eine gelungene Umsetzung der Europäischen Datenschutzrichtlinie darstellt. In jedem Fall wird man aber berücksichtigen müssen, das auch eine „missglückte“ Umsetzung europäischen Rechts nichts an der Rechtsqualität des geltenden BDSG ändert. Ein nationales Gericht wird daher in solchen Konstellationen immer nur die Befugnis haben, entweder das BVerfG oder den EuGH anzurufen. Versuche der Fachgerichte, über „europarechtskonforme“ Interpretationen des nationalen Rechts den Wortlaut des gültigen Gesetzes zu umgehen oder zu überschreiten, müssen ins Abseits führen. Unter rechtsmethodischen Gesichtspunkten erscheint zudem die Rechtsfigur einer „europarechtskonformen extensiven Interpretation“ einer nationalen Norm über ihren ausdrücklichen Wortlaut hinaus sehr zweifelhaft.
Schließlich ist die Auffassung des BAG, der unstreitig vom Arbeitgeber nicht angegebene Erhebungszweck – nämlich die Vorbereitung von Kündigungen – sei vom Arbeitgeber wahlweise entweder nicht mitzuteilen oder jedoch für den Kläger bereits im Vorfeld dergestalt erkennbar gewesen, dass es einer konkreten Mitteilung nicht bedurft hätte, mit geltendem Recht nicht vereinbar. Mit seiner Fragebogenaktion hat der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nahegelegt, sie betreffende Gesundheitsdaten ihm gegenüber freiwillig zu offenbaren. Die hierfür einschlägige Rechtsnorm ist § 4a BDSG, und dieser sieht in Abs. 3 bei der Erhebung besonderer Arten personenbezogener Daten eine ausdrückliche Erklärungs- und Hinweispflicht der verantwortlichen Stelle vor. Hier ist die gesetzgeberische Intention, beim Betroffenen keinerlei Zweifel darüber zu lassen, dass bei ihm besonders sensible Daten abgefragt werden, eindeutig. Ein solcher ausdrücklicher Hinweis kann auch nicht dadurch übergangen werden, dass angebliche allen Beteiligten „ohnehin klar“ sei, worum es gegangen wäre.
Darüber hinaus fehlte es im vorliegenden Falle ebenfalls unstreitig an dem in § 4a Abs. 1 Satz 2 BDSG ausdrücklich vorgesehenen Hinweis auf den Zweck der Datenerhebung. Ein solcher Hinweis ist Gegenstand jeder Direkterhebung (vgl. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BDSG) und hätte auch im vorliegenden Fall die Intention des Arbeitgebers für alle Beteiligten offengelegt. Auch insoweit setzt sich das BAG also in Widerspruch zu den gesetzgeberischen Maßgaben für Datendirekterhebung beim Betroffenen, insbesondere bei der Erhebung besonders sensibler Daten.
Hätte das BAG bei der jeweils nur im Einzelfall beantwortbaren Frage nach den Loyalitätspflichten von Arbeitnehmern diese gesetzlichen Maßgaben erkannt und in seine Überlegung einbezogen, so liegt es nahe, dass es auch im Ergebnis zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre.

D.
Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung des BAG sorgt für weitere Verdunkelung in einem hoch sensiblen Bereich, der „mehr Licht“ durchaus vertragen kann. Die den Datenschutzaufsichtsbehörden vorliegenden zahlreichen Fälle illegaler „Krankenrückkehrgespräche“ oder fehlgeleiteten Wiedereingliederungsmanagements legen davon Zeugnis ab. Daher muss weiter betont werden: Ob ein Arbeitnehmer eine bestimmte Erkrankung oder Behinderung seinem Arbeitgeber offenbart, ist seine ureigene Entscheidung. Weder dürfen die objektiv-rechtlichen Schutzpflichten des Arbeitgebers gegenüber Schwerbehinderten gegen diese selbst gekehrt und in Obliegenheiten des Arbeitnehmers umgemünzt werden, noch können Nachteile des Arbeitgebers bei der Nichterfüllung einer Schwerbehindertenquote oder im Kündigungsschutzprozess zu einer (vorzeitigen) Offenbarungspflicht des Schwerbehinderten führen.
Ein Schwerbehinderter kann und muss selbst entscheiden, ob er den ihm zustehenden gesetzlichen Schutz in Anspruch nehmen möchte oder nicht; dies kann ihm im Einzelfall sogar den Vorwurf eintragen, sich wider Treu und Glauben zu verhalten. Ein Gericht, das dies feststellen möchte, muss zuvor jedoch die gesamte Rechtslage in den Blick nehmen und das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers wahren.
Quelle: http://www.juris.de/jportal/portal/t/1s ... hricht.jsp
WillyV.
 

von Anzeige » Mi 27. Mär 2013, 17:51

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